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25 de Fevereiro de 2020
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    Breves considerações sobre a prova no processo penal

    Roberto Parentoni e Advogados , Advogado
    há 8 anos

    No processo penal ninguém poderá ser condenado se não houver provas que liguem um autor ao ato pelo qual se está sendo acusado, pois vigora o Princípio da Verdade Real, além do que, não se pode considerar ninguém culpado antes que tenha fim esse processo.

    Em regra, todos os fatos terão de ser provados, mesmo que incontroversos ou não impugnados por quem de direito. Mas, existem fatos que dispensam a força probatória, ou seja, não precisam ser provados.

    À acusação cabe provar sobre o fato criminoso, primeiro que ele ocorreu, demonstrando o nexo de causalidade, autoria, materialidade e resultado, além de todas as circunstâncias envolvidas; como, por exemplo, uma ação que, presente no fato, incorpora uma qualificadora ao crime.

    O Juiz também pode produzir quaisquer provas no processo. Pode, inclusive, ouvir uma testemunha fora do prazo legal, em busca da verdade real.

    Pode-se, inclusive, solicitar que uma testemunha seja ouvida como testemunha do Juízo, caso seja de importância para a defesa e o prazo para arrolar testemunhas tenha passado.

    No processo penal

    “A prova da alegação caberá a quem a fizer (...)”.

    Papel da acusação

    A promotoria ou o ofendido tem de provar o fato, para que se efetive o direito do Estado de punir. O Promotor-Acusação ou o ofendido alegará em sua petição inicial que o réu cometeu o ato criminoso, contendo os seguintes elementos:

    - A autoria: identificação e qualificação da pessoa que se pretende punir;

    - A materialidade: vestígios deixados pelo crime, na natureza, da prática criminosa (o objeto do crime);

    - O nexo causal: é o que liga a ação do agente com o resultado;

    - Resultado: aquilo que foi concretizado com a última ação no crime, podendo ele ser:

    - consumado: o agente consegue realizar todas as etapas do crime, concretizando-o;

    - tentado: o crime não acontece, o agente não vai até a última ação porque foi impedido por motivo alheio a sua vontade.

    São duas as naturezas do crime

    - doloso: quando se tem a intenção de cometer o crime;

    - culposo: comete-se o crime por negligência, imperícia ou imprudência.

    Se o Ministério Público denuncia o crime na sua forma dolosa, não tem de ser provada a culpa, há uma presunção legal. Se denuncia na forma culposa, além de provar o crime, deve provar a culpa.

    Cabe à defesa

    O acusado não tem a obrigação de provar que é inocente, ou seja, quem alega é que deve provar a culpa. Deve apenas produzir sua defesa, como se fosse uma contestação, contradizendo aquilo que o promotor ou o ofendido disser em sua petição inicial (denúncia ou queixa-crime).

    Aqui, chamamos a atenção do (a) leitor (a): o acusado deve se defender dos fatos narrados na denúncia, e não da tipificação penal.

    Provas ilícitas

    No caso das provas ilícitas as mudanças asseguram o direito da ampla defesa, uma vez que apenas o art. 233 do CPP tratava desse assunto, além do art. , LVI, da nossa Constituição Federal.

    De acordo com o art. 157 do CPP, temos a afirmação da inadmissibilidade da prova ilícita, com conseqüente desentranhamento do processo.

    Temos, agora, também a definição de provas ilícitas – aquelas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais.

    O art. 157 do CPP foi totalmente reformulado, passando a ser composto do caput e de quatro parágrafos.

    No caput, temos a inadmissibilidade das provas ilícitas e a conseqüente declaração de ilicitude, com o desentranhamento de tais peças dos autos do processo. Não se previu recurso contra tal decisão, mas é possível a impetração de Habeas Corpus - HC para assegurar os direitos constitucionais e processuais do acusado/réu.

    Há algumas situações especiais relacionadas à prova ilícita, das quais destacamos

    - provas ilícitas por derivação (frutos da árvore venenosa), que passam a ser agora também ilícitas (art. 157, § 1º, primeira parte, CPP);

    - quando não evidenciado o nexo de causalidade entre as provas (lícitas) derivadas das provas ilícitas, aquelas são admissíveis (art. 157, § 1º, segunda parte, a contrario sensu, CPP). A ressalva é que são admissíveis as provas (lícitas) derivadas das ilícitas quando puderem ser obtidas por uma fonte independente das provas ilícitas (art. 157, § 1º, parte final, CPP);

    - o incidente de inutilização da prova declarada inadmissível, após desentranhamento dos autos por decisão judicial, podendo as partes acompanhar o referido incidente (art. 157, § 3º, CPP). A destruição da prova, no entanto, só poderá dar-se após o trânsito em julgado da decisão que determinou o seu desentranhamento. A prova pode ser ilícita na visão do juiz, mas é perfeitamente possível que o Ministério Público, o assistente ou o querelante questione a decisão perante os Tribunais, obtendo entendimento de que a prova é lícita, e poderão, assim, voltar para os autos.

    Prova pericial

    Aqui há, na nova lei, alteração nas regras da prova pericial. Até então, exigia-se que dois peritos participassem do ato e assinassem o laudo pericial. Com a alteração na redação do art. 159, caput, basta agora que a perícia seja realizada por "perito oficial".

    Assim, passa a ser a regra o que era exceção, a saber, a possibilidade de realização de exame por perito único, já prevista na Lei n. 11.343/06 – Entorpecentes, quanto ao exame preliminar em substância entorpecente.

    Na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de curso de diploma superior preferencialmente na área específica do exame a ser realizado. Assim, se o perito não for oficial, volta a ser exigida a participação de duas pessoas para a realização da perícia, mas com curso superior.

    Temos agora a possibilidade, prevista no novo art. 159, § 3º, do CPP, de indicação de assistentes técnicos, para acompanhar a perícia e formular quesitos, pelas partes necessárias (Ministério Público – ou querelante – e acusado) e pela parte contingente (assistente da acusação – a nova lei fala também em ofendido, razão pela qual, ainda que sem se constituir formalmente como assistente da acusação, o ofendido terá legitimidade para tanto).

    A lei não menciona a legitimidade do indiciado ou do suspeito (sem indiciamento), ou seja, não trata explicitamente da possibilidade de indicação de assistente técnico na fase do inquérito policial. Não há razão que impeça tais pessoas de indicarem assistente técnico, ainda na fase investigativa da persecução criminal.

    Não há, no entanto, obrigatoriedade de indicação de assistente técnico por qualquer das partes, mas simples faculdade, ficando a critério das partes decidirem se o indicarão ou não. Esse assistente técnico atuará depois de ser admitido pelo Juiz e após a conclusão dos exames e da elaboração do laudo pelos "peritos oficiais".

    Admitido o assistente técnico, as partes serão intimadas da decisão (art. 159, § 4º, CPP).

    Até dez dias antes da audiência, as partes poderão requerer a oitiva dos peritos para prestar esclarecimentos sobre o laudo ou para responder a quesitos. No caso de resposta a quesitos, os peritos poderão apresentar as respostas em laudo complementar. Poderão, também, apresentar pareceres elaborados pelo assistente técnico, em prazo a ser fixado pelo Juiz, sendo que o assistente técnico poderá ser indicado para oitiva em audiência (art. 159, § 5º, I e II, CPP).

    Diante disso, podemos concluir que a indicação do assistente técnico ou peritos para inquirição em audiência poderá se dar ainda que ultrapassadas as fases da denúncia e da resposta à peça acusatória, quando, em regra, é feito o arrolamento de pessoas que serão ouvidas em Juízo.

    Por requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia ficará disponível no ambiente do órgão oficial/pericial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, a menos que seja impossível a sua conservação (art. 159, § 6º, CPP).

    Por fim, estabeleceu-se que, em caso de perícia complexa envolvendo mais de uma área de conhecimento especializado, mais de um perito oficial poderá ser designado, assim como a parte poderá indicar mais de um assistente técnico (art. 159, § 7º, CPP).

    Oitiva do ofendido e das testemunhas

    A nova lei nos trouxe diversas alterações importantes a esse respeito.

    De acordo com a nova redação do art. 212 do CPP, as partes (Ministério Público ou querelante, como autores, e réu) formularão suas perguntas diretamente à testemunha, mas o Juiz não admitirá as perguntas que puderem induzir a resposta, que não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida (caput). Somente após a inquirição feita pelas partes é que o Juiz poderá complementar a inquirição (parágrafo único).

    Após tomar o compromisso (se o caso) das pessoas que serão ouvidas, o Juiz passará a palavra às partes, que deverão, daí em diante, ter a consciência de que, como partes que são, têm o ônus de extrair das testemunhas as informações relevantes, inquirindo-as em primeiro lugar.

    O papel do Juiz passa a ser o de preservar as garantias fundamentais das partes, garantindo que o contraditório e outros princípios processuais sejam atendidos plenamente, proporcionando condições para que as partes produzam a prova num ambiente que viabilize, no futuro, uma decisão justa. Terá poder de indeferir nas perguntas inúteis, impertinentes ou repetidas.

    O procedimento de realização do interrogatório não foi alterado e continuará sendo realizado da mesma forma, conduzido pelo Juiz, que formulará as questões que entender relevantes e, depois, dará ao autor (Ministério Público ou querelante) e ao acusado/réu (Advogado) a possibilidade de formulação de perguntas complementares.

    Vemos que foi dada atenção especial ao ofendido/vítima (novo art. 201 do CPP).

    Fica estabelecido que ele será comunicado dos atos processuais referentes ao ingresso ou saída do acusado da prisão, da designação de data para audiência e da sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem, sendo as comunicações feitas no endereço por ele indicado ou por meio eletrônico (art. 201, §§ 2º e , CPP).

    Será destinado um espaço próprio separado para o ofendido/vítima antes do início da audiência e durante a sua realização (art. 201, § 4º, CPP). Isso para evitar situações constrangedoras, o encontro com o acusado/réu, por exemplo.

    Além disso, o Juiz adotará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo decretar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimento e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação (art. 201, § 6º, CPP).

    Obviamente, os abusos da imprensa, preocupada com o aumento das vendas de jornais e os patrocinadores, além dos índices de audiência, foram decisivos para tal inclusão.

    O Juiz poderá determinar o segredo de Justiça em relação a dados que possam comprometer a segurança da vítima. O fundamento para tal é o direito do cidadão (no caso, vítima) de exigir do Estado segurança e respeito à sua dignidade humana (Preâmbulo, art. 1º, III; art. 5º, caput; art. 6º, caput; e art. 144, caput, todos da Constituição da República).

    Videoconferência e retirada do réu da sala de audiências

    De acordo com a nova redação do art. 217 do CPP, previu-se que, por ocasião da oitiva do ofendido ou da testemunha, "se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no ''caput'' deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram".

    Pela primeira vez na legislação federal, teremos a possibilidade de oitiva de testemunhas por videoconferência, nas hipóteses elencadas na Lei o que, acreditamos, provocará muitas discussões.

    Estipula a nova lei: verificando a inconveniência da presença do réu em audiência, e não sendo possível no caso concreto a videoconferência, o Juiz deverá fazer retirar o réu da sala.

    Ocorre que o direito de presença do réu às audiências criminais lhe é assegurado pela Constituição da República (art. 5º, LII, que trata do devido processo legal, o qual abarca a ampla defesa e o contraditório, sendo que, por sua vez, a ampla defesa engloba o direito de presença, o direito a um advogado e o direito à autodefesa) e tratados internacionais, dos quais o Brasil é consignatário.

    Absolvição do réu e a devida fundamentação

    Com relação às provas, a nova Lei trouxe pequenas modificações no art. 386 do CPP, que trata dos fundamentos possíveis para a absolvição penal. Criou-se mais um fundamento (previsto no novo inciso IV): a absolvição por "estar provado que o réu não concorreu para a infração penal". A redação original do CPP não contemplava um fundamento próprio para essa situação. O Juiz, verificando que havia certeza de que o réu não havia concorrido para a infração penal, tinha que absolvê-lo "por insuficiência de provas" (antigo inciso VI do art. 386 do CPP). No primeiro caso, a absolvição faz coisa julgada na seara cível, e, no segundo caso, não. Portanto, a mudança foi bastante importante. Com isso, foram renumerados alguns incisos do art. 386, CPP, ora com alteração de redação, ora não.

    De fato, renumerou-se o inciso IV (que passou a ser o inciso V, o qual trata da absolvição por "não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal", sem qualquer alteração de redação).

    Renumerou-se ainda o inciso V (que passou a ser o inciso VI, o qual trata da absolvição por"existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência", destacando-se a alteração na redação quanto à menção dessas circunstâncias, agora feita nos dispositivos da Parte Geral do CP, em 1984, a saber: arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 28, § 1º, do CP).

    Assim, a absolvição poderá se dar também quando, embora não esteja provada a circunstância que exclua o crime ou isente o acusado/réu de pena, haja "fundada dúvida sobre sua existência". Ou seja, privilegia-se o entendimento de que ao réu basta plantar dúvida razoável na mente do julgador, para que consiga a absolvição, levando o ônus da prova (da autoria, materialidade, tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade) para a acusação.

    Finalmente, o inciso VI passou a ser o inciso VII: o Juiz absolverá o réu quando "não existir prova suficiente para a condenação".

    No inciso IIdo parágrafo único do art. 386, CPP, em que estava escrito que o Juiz "ordenará a cessação das penas acessórias provisoriamente aplicadas", agora se vê escrito que ele "ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas", isso porque, desde a edição da Nova Parte Geral do Código Penal, em 1984, não existem mais penas acessórias. O que era pena – como a perda da função pública, a publicação da sentença e a interdição de direitos – passa a ser efeito da sentença penal condenatória.

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